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- 7 dicembre 2018 - Crisi d'impresa/2. Restano i problemi di coordinamento con il Codice appalti (già evidenziati dall'Anac)

 L’articolo 95 dello schema di Dlgs non risolve il nodo del «se e come» le imprese in procedura possa proseguire contratti o partecipare a gare

A causa della prolungata crisi del settore dell'edilizia e delle grandi opere sono sempre più numerose le imprese che negli ultimi anni sono state assoggettate a procedure concorsuali. Tale grave situazione, che ha coinvolto, com'è noto, anche alcuni tra i maggiori Gruppi italiani, ha avuto pesanti ripercussioni pure sulle procedure di affidamento di contratti pubblici e, a valle, sulla prosecuzione dei contratti già affidati, con conseguenti ritardi nei lavori o addirittura col fermo dei cantieri.

In tale ambito, sono note agli operatori del settore le problematiche sorte a causa del mancato coordinamento delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici con la vigente Legge Fallimentare in merito all'ammissione delle imprese sottoposte a procedure concorsuali alle gare per l'affidamento di tali contratti.

L'Anac ha tuttora in corso la procedura di consultazione relativa alla bozza delle Linee Guida di attuazione del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Requisiti aggiuntivi delle imprese fallite o ammesse al concordato ai sensi dell'articolo 110, comma 5, lettera b) del Codice”. La predetta norma, difatti, apre alla possibilità che anche l'impresa fallita, purché autorizzata all'esercizio provvisorio (art. 104 della Legge Fall.), analogamente a quella in regime di concordato con continuità aziendale (articolo 186 bis L.Fall.), partecipi alle procedure di affidamento di appalti e concessioni, sia destinataria di subappalti ed esegua i contratti già sottoscritti, previa autorizzazione del giudice delegato.
In alcuni casi tassativi, l'Anac può subordinare tale partecipazione a un avvalimento obbligatorio, c.d. “rinforzato”, attraverso il quale l'impresa ausiliaria si impegna, sia nei confronti della stazione appaltante che nei confronti dell'impresa concorrente, a mettere a disposizione le risorse per l'esecuzione del contratto e al successivo subentro, laddove l'impresa ausiliata non sia più in grado di eseguire correttamente l'appalto o la concessione. Tale disciplina, tuttavia, ha incontrato non pochi problemi interpretativi a causa del mancato coordinamento tra le due normative (contratti pubblici / fallimento).

Lo schema del “Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza”, attualmente al vaglio delle Commissioni competenti del Parlamento per i necessari pareri, ed in particolare l'art. 95, non sembra, tuttavia, aver pienamente risolto le criticità evidenziate da Anac circa il perimetro applicativo dell'articolo 110 del Codice dei contratti pubblici e il coordinamento con altre disposizioni del Codice e la Legge Fallimentare (si veda l’articolo 95, alla pagina 60 del file pdf).

Anche l'Ance, dal canto suo, sia in occasione della procedura di consultazione avviata da Anac che in sede di audizione presso la Commissione Giustizia del Senato nell'ambito dell'iter del Decreto Legislativo di riforma delle procedure concorsuali, ha evidenziato, tra le altre cose, la necessità di un maggior coordinamento tra le due discipline anche al fine di evitare fenomeni distorsivi della concorrenza e del principio di parità di trattamento.

Sarebbe, dunque, quanto mai opportuno che si intervenisse sullo schema del Decreto Legislativo al fine di risolvere le anzidette criticità tenendo tuttavia conto della necessità di bilanciare, da un lato, lo spirito della riforma sulla Crisi d'impresa, che mira ad evitare la dispersione delle capacità produttive, mantenendo le componenti positive delle imprese in crisi, anche nell'interesse de creditori, e a garantire la tutela dei livelli occupazionali, e dall'altro, la necessità, evidenziata da più parti, di scongiurare che l'assoggettamento delle imprese affidatarie ad una procedura concorsuale possa pregiudicare il puntuale perseguimento dell'interesse pubblico alla corretta esecuzione dell'appalto o della concessione.