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Obbligo di motivare la deroga alla rotazione anche nel caso di procedure negoziate formalmente aperte

 Una rigorosa riflessione giurisprudenziale sulle implicazioni dell’obbligo di rotazione  - a ben vedere, fondata sul dato normativo – sembra emergere dal recente pronunciamento del TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, con la sentenza del 16 settembre 2019, n. 376.

La pronuncia in esame prende in considerazione una procedura negoziata <<per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia, avente ad oggetto il servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati in edifici comunali per il biennio 30 giugno 2019- 31 dicembre 2020, da aggiudicarsi sulla base del criterio del prezzo più basso>>.
La procedura si è fondata su un avviso pubblico a manifestare interesse – su cui poi si sarebbero innestati gli inviti formulati dal RUP – sostanzialmente e formalmente aperto ad ogni operatore che, nei termini di presentazione delle offerte, risultasse “iscritto” al mercato elettronico (in questo modo si esprime l’avviso).
L’appalto è stato aggiudicato al pregresso affidatario, circostanza – quest’ultima – che ha determinato l’immediata reazione del ricorrente che innanzi al giudice ha immediatamente prospettato la plateale violazione del criterio della rotazione lamentando la mancata motivazione della deroga (ovvero la mancata motivazione dell’invito al pregresso affidatario del servizio).

Rotazione e procedure negoziate aperte

Sulle possibilità di “veicolare/derogare” alla rotazione, come noto, la recente giurisprudenza ha evidenziato che se realmente al procedimento amministrativo semplificato di affidamento possono partecipare (rectius: manifestare interesse auspicando di essere invitati) tutti i soggetti potenzialmente interessati (a condizione, evidentemente, che siano in possesso dei requisiti richiesti)    la questione dell’alternanza non si pone.
Si è in presenza, semplificando, di una sorta di procedura aperta (con bando ultra semplificato) ed in questo senso, nell’aggiudicazione di commesse “affini” (nel senso prospettato dalle linee guida ANAC n. 4) sia i soggetti già invitati sia lo stesso pregresso affidatario (a prescindere da come si sia aggiudicato l’appalto) possono presentare la propria manifestazione di interesse.
Altra questione, ovviamente, è quella dell’invito: la stazione appaltante deve comunque specificare che i soggetti candidati tutti o quelli estratti (a seconda del numero dei soggetti che hanno aderito alla richiesta dell’avviso pubblico) verrano invitati a presentare offerta senza applicazione della rotazione.
Insiste pertanto, e ciò non può essere posto in dubbio, un obbligo di motivazione che il RUP (che propone il procedimento) deve chiarire/esplicitare a “monte” del procedimento.
E ciò è quanto emerge dalla sentenza in commento.
 

La sentenza

Il giudice, in primo luogo, richiama il dettato dell’articolo 36 rammendo, con le parole espresse dal Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3831 del 2019 che  “il principio” della rotazione “mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.
Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”

Conclusioni

La circostanza che il RUP proceda ammettendo la partecipazione di ogni soggetto potenzialmente interessato ed invitando ogni soggetto che abbia manifestato interesse a concorrere, di per sé, non spiega concretamente il perché si deroghi alla rotazione.
Una motivazione è sempre e comunque necessaria e ciò risulta chiarito non solo dalla giurisprudenza ma dalle stesse Linee guida n. 4 dell’ANAC che, pur non essendo vincolate, rappresentano il modello virtuoso che ha suggerito come “veicolare/disciplinare” l’applicazione della rotazione.
Il fatto di andare in deroga ad un criterio fondante nei procedimenti sottosoglia non può trovare una giustificazione implicita: la fase dell’invito al pregresso affidatario (e a chi sia già stato invitato) deve trovare una chiara motivazione anche a tutela degli altri appaltatori (che potrebbero contestarla fin dall’avvio del procedimento).     
Ed in questo senso, il giudice in modo molto rigoroso ritiene condivisibili le censure “nella misura in cui” la stazione appaltante “non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.
Il giudice annulla la gara (anche per altro motivo che ha palesato la non conformità dell’offerta a quanto richiesto dalla stazione appaltante) – statuendo il subentro del ricorrente nel contratto già stipulato - considerato che “ è emersa una vischiosità o “incrostazione” con l’appalto precedente “e ciò convince sull’opportunità del principio legislativo di rotazione volto ad evitare posizioni consuetudinarie e dominanti nei rapporti degli operatori economici con le amministrazioni”.