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Requisiti, avvalimento, fatturato: tutte le indicazioni Anac per le gare di servizi

  Secondo focus normativo sulla rassegna dei pareri di precontenzioso appena pubblicata dall'Autorità Anticorruzione

Insieme con la rassegna sulla verifica di anomalia, l'Autorità anticorruzione ha pubblicato di recente sul proprio sito un resoconto degli orientamenti più significativi contenuti in delibere, pareri di precontenzioso e atti regolatori, adottati nell'ultimo quinquennio su questo tema.
Anche in questo caso, il lavoro dell'Anac, pur non costituendo un documento sulle posizioni ufficiali dell'Autorità, offre una panoramica che può essere di ausilio agli operatori del settore per orientarsi nella interpretazione dell'articolo 83 del Codice, il quale elenca innanzi tutto i requisiti di qualificazione che possono essere richiesti alle imprese, ed affida poi alle P.a. un ampio potere discrezionale nella loro individuazione concreta, rapportata in particolar modo alla tipologia di prestazioni poste in gara (parere di precontenzioso n. 508 del 30 maggio 2018).

I requisiti di idoneità professionale
L'idoneità professionale - ricorda l'Autorità - non attiene tanto alla competenza ed esperienza di un operatore economico, quanto piuttosto alla titolarità di requisiti abilitativi comprovati dall'iscrizione in appositi registri e albi professionali: per questo motivo, nel bando-tipo n. 1, è stato specificato che tali requisiti non possono essere oggetto di avvalimento e, nell'ipotesi specifica della Cciaa, questa deve essere posseduta da ogni impresa associata in ati (pareri di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014 e n. 269 del 14 marzo 2018), a differenza degli altri requisiti di idoneità professionale - come, ad esempio, l'iscrizione in albi o registri - per i quali l'Autorità ha chiesto alle amministrazioni di indicare nel bando quali soggetti, all'interno del raggruppamento o del consorzio, debbono esserne in possesso.

L'iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura
Le questioni principali relative al caso specifico della Cciaa hanno riguardato le ipotesi in cui il bando richiede l'iscrizione per attività similari a quella in affidamento. A tal riguardo, l'Anac ha ritenuto che il requisito deve essere verificato valutando la descrizione globale dell'oggetto sociale risultante dalla visura camerale, rispetto all'oggetto complessivo dell'affidamento e in maniera coordinata con gli altri requisiti (parere di precontenzioso n. 709 del 23 luglio 2019). In questo senso, dunque, l'iscrizione alla Cciaa deve essere valutata con riferimento all'attività prevalente, tenendo conto ad esempio dei servizi analoghi effettivamente svolti dall'impresa.

I codici Ateco
Allo stesso modo, è apparsa pertanto irrilevante anche l'identificazione delle attività in base ai codici Ateco riportati nella visura camerale. Se tali codici non corrispondono perfettamente all'oggetto contrattuale, la clausola del bando deve comunque essere interpretata in maniera sostanzialistica (parere di precontenzioso n. 345 del 5 aprile 2018).
L'iscrizione in albi professionali e in registri
Di certo poi, in alcuni casi, l'iscrizione ad un albo professionale o ad un registro è condizione necessaria per lo svolgimento dell'attività posta in affidamento, come ad esempio nel caso dell'affidamento dei servizi legali (linee-guida n. 12/2018).
Ma, l'Autorità si è interessata anche dell'iscrizione al Registro Unico dei Produttori (RUP), e ha ritenuto che, in questa diversa ipotesi, è invece possibile ammettere alla procedura operatori economici privi di questo attestato, se non di fatto conseguibile (parere di precontenzioso n. 210 del 1° marzo 2018); mentre, è da considerarsi necessario, ai fini della partecipazione alla gara, nel caso in cui, insieme con il servizio di manutenzione del verde pubblico, è richiesta la produzione e/o la fornitura, la commercializzazione e/o l'importazione di vegetali, prodotti vegetali (parere di precontenzioso n. 255 del 7 marzo 2018).

La licenza prefettizia
Quanto al caso della licenza prefettizia, è pacifico che si tratta di un'autorizzazione necessaria allo svolgimento dei servizi di vigilanza privata, ed è quindi riconducibile - secondo l'Autorità - alla categoria dei requisiti di idoneità professionale (pareri di precontenzioso nn. 269 del 14 marzo 2018, 48 dell'8 aprile 2015 e 64 del 14 ottobre 2018; determinazione n. 9 del 22 luglio 2015). Di conseguenza, deve essere posseduta all'atto di presentazione dell'offerta, anche se in fase di adeguamento (parere di precontenzioso n. 48 dell'8 aprile 2015).

L'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali
Allo stesso modo della licenza prefettizia, anche l'iscrizione all'Anga ha acquisito nel tempo la natura di requisito di idoneità professionale, che deve essere posseduto dal concorrente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (comunicato del Presidente del 28 agosto 2017), essendo collegato appunto al dato esperienziale ed aziendale dell'idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidare (pareri di precontenzioso n. 257 del 7 marzo 2018, n. 1034 del 30 ottobre 2018, n. 410 del 9 maggio 2019 e n. 369 del 17 aprile 2019).
In quanto requisito di ordine professionale, l'iscrizione all'Albo deve essere pertanto richiesta a tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo orizzontale (parere di precontenzioso n. 257 del 7 marzo 2018), nonché all'eventuale impresa ausiliaria (parere di precontenzioso n. 575 del 13 giugno 2018).

I requisiti di capacità economico-finanziaria: il fatturato minimo annuo
Quanto ai requisiti economici, l'Autorità ha rilevato che, solo con il nuovo Codice, è stato posto un limite massimo al requisito del fatturato, il quale può essere pari al doppio dell'importo a base d'asta, e può essere derogato dalla P.a. previa adeguata motivazione riferita alla presenza di rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture da affidare; e ciò, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza posti a tutela della concorrenza.
Ma, ancor prima dell'entrata in vigore dell'articolo 83, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, l'Anac aveva evidenziato che i requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati o illogici (determinazione n. 4/2012); e, per tale motivo, non è stata ritenuta conforme la clausola di un bando che ha richiesto il possesso di un fatturato minimo globale, nell'ultimo triennio, pari al triplo dell'importo a base di gara (pareri di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014 e n. 146 del 9 settembre 2015).
Di conseguenza, anche la facoltà riconosciuta alle P.a. di stabilire discrezionalmente requisiti più restrittivi deve essere esercitata nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, e nel rispetto del principio della libera concorrenza, in modo da garantire l'apertura massima del mercato (pareri di precontenzioso n. 15 del 25 febbraio 2015, n. 78 del 3 febbraio 2016, n. 1068 del 14 novembre 2018 e n. 896 del 17 ottobre 2017).

Il fatturato globale e il fatturato specifico
Sempre con riferimento al nuovo Codice, l'Autorità ha rilevato anche che le stazioni appaltanti possono richiedere il possesso di un fatturato (sia globale che specifico) minimo annuo, a differenza di quanto prescriveva la precedente disciplina che si riferiva invece al fatturato complessivo del triennio (parere di precontenzioso n. 501 del 5 giugno 2019).
L'articolo 83, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto pertanto due limiti alla discrezionalità delle stazioni appaltanti: il primo è di carattere quantitativo e comporta che il fatturato richiesto non può superare il doppio dell'importo a base di gara; il secondo, invece, è di carattere sistematico e comporta la necessità di motivare la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato aziendale.

L'importo del fatturato nelle concessioni
Quanto al caso specifico delle concessioni, l'articolo 167 del Codice prevede invece che, ai fini della determinazione del valore della concessione da porre a base d'asta, l'importo è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, che è stimato dal concedente quale corrispettivo dei servizi o dei lavori oggetto della concessione (parere di precontenzioso n. 245 dell'8 marzo 2017): una valutazione pertanto - quella della base di gara - che si rivela più complessa rispetto a quella effettuata negli appalti, poiché nell'importo deve essere ricompreso anche il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi (parere di precontenzioso n. 104 del 17 giugno 2015).
Da un calcolo inesatto - specifica poi l'Anac - possono infatti derivare conseguenze negative sulle forme di pubblicità, sulla quantificazione della cauzione e sui requisiti richiesti, oltre che una riduzione della platea dei potenziali concorrenti (parere di precontenzioso n. 67 del 15 febbraio 2019).

Le referenze bancarie
Rispetto alla dimostrazione della capacità economico-finanziaria, la rassegna dell'Autorità si è invece soffermata sulle referenze bancarie che, pur non essendo previste tra i mezzi di prova dall'articolo 83, comma 4, del Codice, sono però citate dall'articolo 86 e dall'Allegato XVII.
Poiché spesso la richiesta delle referenze non è apparsa proporzionata al costo dovuto agli istituti bancari per il loro rilascio - in alcuni casi anche molto oneroso -, e vista la mancata previsione di tali mezzi di prova nell'articolo 83, comma 4, l'Anac ha ritenuto pertanto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economica e finanziaria (parere di precontenzioso n. 1068 del 14 novembre 2018): ragion per cui, anche il bando-tipo n. 1/2017 non ne fa alcuna menzione, ferma restando la più ampia facoltà del concorrente di scegliere tra i possibili mezzi di prova (parere di precontenzioso n. 1102 del 25 ottobre 2017), oltre che la possibilità di un rilascio, da parte degli istituti di credito, di una dichiarazione di scienza che offra alla P.a. un indizio della solidità economica dell'impresa (parere di precontenzioso n. 18 del 5 agosto 2014).

L'avvalimento di garanzia
Nel documento dell'Anac, è stato poi preso in considerazione il caso dell'avvalimento prestato da un'impresa in favore di un raggruppamento temporaneo. In questa ipotesi, è un principio fermo - secondo l'Autorità - che l'impresa raggruppata con il doppio ruolo, nella stessa gara, di soggetto qualificato in proprio e di ausiliaria di un'altra partecipante al rti, debba possedere i requisiti nella misura tale da consentirgli questa duplice imputazione, essendo escluso che il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta, e fermo restando che sia fornita provare dell'effettiva messa a disposizione delle risorse (parere di precontenzioso n. 1343 del 20 dicembre 2017).
Quanto invece al prestito in sé dei requisiti economici, l'Anac - in linea con la giurisprudenza - ribadisce che l'impresa ausiliaria deve diventare di fatto una garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento tecnico (od operativo), vi è la necessità di una messa a disposizione di determinate risorse. Di conseguenza, l'avvalimento dei requisiti economici e finanziari non deve essere riferito a specifici beni patrimoniali, o a indici materiali che esprimono una consistenza patrimoniale, da individuare con precisione, ma deve consistere in un impegno contrattuale dell'ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria nei riguardi dell'ausiliata.

I requisiti di capacità tecnico-professionale
La richiesta di requisiti tecnico-professionali è - secondo l'Anac - funzionale alla valutazione della idoneità dell'offerente ad effettuare a regola d'arte e con buon esito la prestazione posta in affidamento: per questo motivo, assume rilevanza non tanto la numerosità dei committenti, quanto la pluralità e la consistenza dei contratti relativi ai servizi analoghi svolti (parere di precontenzioso n. 260 del 26 marzo 2019).

La discrezionalità e i servizi analoghi
Anche nella definizione dei requisiti tecnici, la stazione appaltante deve esercitare la propria discrezionalità nei limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della congruità e della pertinenza in relazione alla prestazione messa in gara (parere di precontenzioso n. 99 del 10 giugno 2015).
Una discrezionalità, che può essere esercitata in vario modo: ad esempio, in un caso all'esame dell'Anac, è stato ritenuta legittima la richiesta della P.a. relativa al possesso di una specifica certificazione da parte di tutte le imprese riunite in raggruppamento o consorziate (parere di precontenzioso n. 608 del 31 maggio 2017); mentre, è stato considerata illogica la clausola di un bando, la quale imponeva ai concorrenti che la durata almeno triennale delle prestazioni rese in servizi analoghi fosse ancora in corso di svolgimento al momento della presentazione dell'offerta (parere di precontenzioso n. 185 del 28 ottobre 2015).
Quanto invece alla definizione di servizio analogo, l'Autorità ha condiviso un orientamento giurisprudenziale secondo cui si può ritenere analogo a quello posto in gara un servizio che rientra nello stesso settore imprenditoriale o professionale (parere di precontenzioso n. 758 del 5 settembre 2018). Pertanto, da un lato, la nozione di servizi analoghi non è assimilabile a quella di servizi identici; dall'altro lato, una volta definito il requisito, deve esserne data una interpretazione ampia per non creare un'eccessiva compressione della concorrenza (parere di precontenzioso n. 751 del 5 settembre 2018).
In determinati casi, può tuttavia accadere che la P.a. richieda l'avvenuto svolgimento di servizi identici a quello oggetto dell'appalto; e ciò è ammissibile - secondo l'Anac - solo a condizione che questa richiesta corrisponda a precisi interessi pubblici e sia indicata nel bando (parere di precontenzioso n. 140 del 20 giugno 2014), come è accaduto, ad esempio, rispetto ad una gara per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, rispetto alla quale l'Autorità ha ritenuto ragionevole che la stazione appaltante avesse chiesto ai concorrenti l'avvenuta esecuzione di due servizi identici (parere di precontenzioso n. 421 del 2 maggio 2018).
Infine, si è posta anche la questione relativa al triennio da prendere in considerazione ai fini della verifica dei requisiti tecnici. Sul punto, l'Anac ha condiviso un orientamento dei giudici amministrativi secondo cui, mentre per la capacità economica il triennio è quello solare, per la capacità tecnica il triennio è quello antecedente la data di pubblicazione del bando (parere di precontenzioso n. 3 dell'11 gennaio 2017).

La commistione tra requisiti di partecipazione e criteri del'offerta
Con l'elenco dei criteri di aggiudicazione dettato dall'articolo 95 del Codice, è stata superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione in quanto, purché i profili di carattere soggettivo eventualmente utilizzati dalle amministrazioni nell'esame delle offerte tecniche riguardino in ogni caso aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione (parere di precontenzioso n. 472 del 23 maggio 2018).
Ad esempio, ciò è quanto accaduto in una gara di lavori nel settore dei beni culturali, in cui è stata indicata, come criterio di valutazione dell'offerta, l'esperienza pregressa in restauri. Ma, una simile previsione è ammissibile - secondo l'Anac - soltanto se ci si riferisce al personale che verrà utilizzato nell'esecuzione dell'appalto, e la gara è riferita ad un appalto di servizi, poiché, nel caso dei lavori, il possesso dei requisiti tecnici è dimostrato con l'attestazione Soa (parere di precontenzioso n. 712 del 24 luglio 2018).

La certificazione di qualità
Legittima infine anche la prescrizione del bando relativa al possesso di uno specifico requisito di qualità, in quanto assicura alla P.a. che l'impresa è idonea a svolgere la prestazione, secondo un livello minimo di aspettative, accertato da organismi qualificati da parametri europei, che valorizzano l'organizzazione ed il livello complessivo dell'attività nell'intero suo svolgimento (parere di precontenzioso n. 179 del 21 febbraio 2018); mentre, con riferimento ad una gara di servizi di refezione scolastica e pasti caldi al domicilio di anziani e indigenti, è stata ritenuta non pertinente la richiesta di una certificazione di qualità riferita alle piattaforme di acquisto e distribuzione di beni alimentari (parere di precontenzioso n. 335 del 10 aprile 2019).
Al tempo stesso - chiarisce però l'Anac - non può essere escluso un concorrente in possesso di una certificazione equivalente, che dimostri la perfetta corrispondenza tra le caratteristiche tecniche del prodotto offerto e lo standard richiesto (parere di precontenzioso n. 333 del 28 marzo 2018).
Quanto poi alla possibilità di fare ricorso all'avvalimento per la certificazione di qualità, l'Anac ha mostrato di aderire all'orientamento giurisprudenziale favorevole alla sua ammissibilità, a condizione che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale (parere di precontenzioso n. 707 del 24 luglio 2018); e, allo stesso modo, ha ritenuto possibile sanare la mancata produzione della certificazione con il soccorso istruttorio, a condizione che tale requisito sia in possesso del concorrente al momento di presentazione dell'offerta (pareri precontenzioso n. 755 del 5 settembre 2018 e n. 398 del 17 aprile 2018).

Avvalimento e requisiti di capacità tecnico-professionale
Sì dell'Anac, infine, anche all'avvalimento operativo, purché avvenga a determinate condizioni. In particolare, l'attenzione dell'Autorità si è soffermata sull'ipotesi dell'articolo 89, comma 1, del Codice, laddove si consente l'avvalimento di alcuni requisiti tecnici - ossia le esperienze professionali pertinenti - solo se è l'impresa ausiliaria ad eseguire la relativa prestazione.
A tal riguardo, infatti, è stato esaminato il caso di un contratto di avvalimento che non recava l'impegno dell'ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali erano state richieste (e prestate) le capacità connesse ai servizi di punta, e che prevedeva inoltre la possibilità per la stessa ausiliaria di assumere il ruolo di consulente per la progettazione nei limiti dei requisiti prestati. Ma, è proprio l'attribuzione di tale ruolo ad escludere in radice - secondo l'Anac - l'esecuzione diretta del contratto da parte dell'ausiliaria (parere di precontenzioso n. 221 del 1° marzo 2017).
Anche per quanto riguarda la non frazionabilità dei servizi di punta, l'Autorità ha ritenuto che non è concesso ad un concorrente di dimostrare tale requisito mediante la sommatoria di due servizi diversi, uno dei quali prestato tramite avvalimento (parere di precontenzioso n. 817 del 26 settembre 2018).
Infine, anche il fallimento della società cedente comporta in capo alla cessionaria la perdita dei requisiti ottenuti tramite contratto di affitto di ramo di azienda (parere di precontenzioso n. 477 del 23 maggio 2018).